第一百二十九章：老十三胤祥代管文华殿

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这章很完整，但是我写了啥，我自己也不知道ORZ。

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胤禩带兵离开京城，文华殿依旧需要人主持，毕竟这是管理大清整个国家的大事。

补上胤禩空缺的，自然就是新上任的老十三胤祥了。

胤禩在离京之前，交给胤祥一个任务，就是督促建极殿，以法相为首的官员，加快完善《大清律》。

对此，胤祥有他自己的看法。

回首千年，胤祥当然有理由为华夏社会、为华夏的法制而欣慰，从皇帝专制制度到各朝各代颁布的法律，胤祥能够清晰的听到历史前进的脚步声。

但立足当今大清的现实，胤祥的心情也许就不那么乐观。因为：尽管按照胤禩的理念建设的建极殿立法体系、还有武英殿司法机构已经基本完善。

但大清“法治”的理想却很难说已经大体实现。

一个基本的表现是：权力——皇权也好，官权也罢——超越法律，仍然是弥漫在大清社会中的普遍现象，全大清百姓对法律信仰的程度，依然很低。

以至于让人不得不哀叹：五千年来，从根本上讲，华夏依然是“人治”而不是“法治”。回顾千年过去，华夏法律走过了艰辛的历程；前瞻未来几十年，大清法治之路依然并不平坦。

自人类15世纪进入加速度发展的时代，对于一个民族、一个国家来说，一百年无论如何都不能算作一段短的时间。因此，不管是纵向和自己的过去比，还是横向和世界其他民族国家相比，人们有理由这么认为：华夏千年改朝换代如此频繁，在树法上，本来应该更好。

这只能说，胤禩作为一个现代人，当然知道立法的重要性，也不得不说胤祥是真的高瞻远睹。

按照原历史，还要一百多快两百年，大清帝国立法才会走向完善。

这还要从华夏法律大清化的开端――晚清法律改革说起。

继二十世纪第一年，大清皇室决定“变法”、号召向西方学习之后，第二年春末，大清皇室又决定“修律”，晚清十年的法律改革由此而始。

一般认为，清末十年的法律改革分为两个阶段，二十世纪一十年代为第一阶段，这个阶段的法律改革主要是删削旧律。

但那时候的大清皇室多变得很，这之后皇室又决定“仿行宪政”、实施“预备立宪”之后，清末的法律改革便进入第二阶段，开始向纵深发展，国家致力于建立新的法律体系、实行司法独立。

其中，从而是世界第二年，年初时大清皇室决定修订《大清律例》，到第七年修订法律大臣沈家本上奏大清刑律草案，再到二十年代初，《大清刑律》的颁布，刑事法律的变革贯穿了晚清十年法律改革的整个过程。

当然，《大清刑律》是华夏法律史第一部具有独立意义的大清刑法典，同时也是清末各种新法中制定时间最长、争议最大的一部法律。

自光绪三十三年八月二十六日和光绪三十三年十一月二十六日，修订法律的大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清刑律草案总则和分则以后，对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来。

其中以朝廷各部院、地方各督抚的签注意见最为重要。

正是在朝廷和地方大员签注的影响下，清廷下令修订法律馆会同法部对刑律草案进行修改并于宣统元年十二月二十三日出台《修正刑律草案》。

《修正刑律草案》与最初上奏的草案相比，总体布局由原来的总则、分则两部分便成了总则、分则和附则三部分；虽然总则17章、分则36章没有变，但条文却由387条增加到409条，在篇章名称、条文内容上也多有变化，在总则、分则之后增加的“附则”五条更是原来草案所完全没有的内容。

《修正刑律草案》由宪政编查馆核查定稿后交由资政院审议，宣统二年十二月二十五日《大清刑律》颁布。

应该说，晚清十年的法律改革，其涉及范围之广、力度之大，在华夏法律史上是前所未有的。

就立法内容而言，一个包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新法律体系已经初步建立。

就立法过程而言，其它法律的制定相对都比较顺利，唯独刑法典的制定一波三折，光绪三十三年的刑法典草案，不仅引起了广泛的争议，而且引发了绵延数年之久的“礼法之争”。

这的确是一个值得仔细“咀嚼”的历史现象，但有一点，认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的，因为同步进行的其它法律的制定，也基本是移植和照搬西方的法律，就没有引起这么大的风波。

而且张之洞就说过，凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律，如商法、民法、交涉律，不妨尽用洋律。

即使就刑法而言，决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程，这一点一般意见是清楚的，“于名教纲常礼义廉耻之重，仍以中律为主。

其余中律所未完备者，参用洋律。

为交涉事件等项，罪名不妨纯用洋律，庶风土人情各得相宜矣”。

这表明，以张之洞为代表的礼教派并不顽固，他们懂得取西方之长补华夏之短的道理。

但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。

这一方面展示了他们对华夏传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会。

另一方面他们也担心，如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那华夏传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？

这就是胤祥一直在思考的问题。

按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？。

越来越多的迹象和材料似乎在证明，刑律草案对于华夏传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。

下面以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值被《大清刑律》废弃为例，说明草案编纂者对“本土资源”缺乏创造性转化利用。

而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是华夏法律近代化过程中的关键问题。

对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来的华夏法律大清化过程中的主要病因。

古代吏员犯罪有公罪和私罪之分，且私罪的量刑比公罪为重。

就法律条文而言，吏员的一切活动都纳入法律的规范之内，不但故意犯罪应受严惩，与职务有关的大量过失犯罪也一样惩处。

刑律草案大幅度调整了对吏员犯罪的定罪处刑，如与职务有关的大量过失犯罪不再科刑，官员的渎职犯罪被严格限定在一个很小的范围内，对官员贪污贿赂犯罪的量刑也大大减轻。

对此许多签注提出了异议，如江西巡抚签注一方面认为，第一百六十四条聚众为暴行或胁迫罪中，缺少对官吏人身的特别保护，“伤害实行公务之吏员，岂可与凡人同论乎？”。

另一方面又认为，第二百三十五条吏员明知虚伪之事，实而据以制作所掌文书图样罪中，应规定过失犯罪处罚的条款，“吏员有办事之权，应负办事之责。

如有申告虚伪之事实者，若不查是非制作文书，虽非有意舞弊而制作错误，亦应负其责任。

况虚伪之事，所关甚巨。

今本案定为吏员不坐，与理尚有未协，此条应行酌改。”

对于贪污贿赂犯罪，草案第140条仅定二三等以下有期徒刑，两广巡抚认为旧律贪赃枉法之罪处刑甚严，可至死刑，草案量刑过轻，“将使墨吏罔知戒律，且之事日多，似于吏治不无妨碍”，它还认为草案第260条吸食粉档罪官民无别不妥，应该重罚官弁而轻责平民。

说的什么，懂的都懂。

湖广巡抚签注则对第一百四十五条关于告状不受理罪提出异议。

认为官员不受理举报，可能会造成极为严重的后果，因而应予以严惩。

“查现行律例告状不受理，如告谋反、谋叛不即受理掩捕，以致聚众作乱、攻城劫掠者处分甚严，所以杜萌乱而儆溺职。

现在沿江一带，伏莽甚多，或倡言革命肆无忌惮，设或有以此等事情告发，不即受理捕治，致生厉害治安，实非浅鲜。

本条罪仅四等徒刑而止，未免轻纵，似应酌量加重。”

但那时候的大清皇室，对以上修正案意见，全部没有采纳。

传统法律，固然给予了官吏，以各种等级特权和特别保护，但同时意味着，比凡人更加严格的要求和惩处，就此意义而言，传统法律下，官员的权利和义务是对等的，是相对公平的。

草案按照近代法律精神，剥夺了官员的各种等级特权和特别保护，同时也放松了对他们的要求，单就法理而言，这是在一个新的意义上的平等和公平，未尝没有道理。

但揆诸华夏历史与大清如今的现实来看，胤祥看到大清行政运作，从来就和西方有着极大的差异，如朝廷始终是大清社会的核心，官员的权力很大，而事实上很少受到行政法规的约束，如果再不在刑法上，就他们的犯罪行为规定较为严厉的惩处，完全有可能对大清、社会和百姓个人造成无可挽回的损失。

而且纵观近千年来华夏官员的管理，官员的各种特权和特别保护事实上仍然存在，但比百姓更加严格的要求和惩处，却因法律的取消而取消，形成了一种新的权利和义务的不平等和不公平。

要求普通老百姓个个须有“火眼金睛”，那百姓纳税“供养朝廷”又有何用？这是胤祥最不愿到的。

所以，《大清律例》中对官吏犯罪的规定是有价值的，它能有效的防止因官员渎职而产生的危害超出百姓可以承受的范围。

关于贪污贿赂的犯罪，国外发达国家的确很少用死刑来惩处，因为它被视为经济犯罪而性质不是特别严重。

但对于大清来说，由于各种原因，官员的此类犯罪很多，对社会的影响很大，从来都是普通百姓最恨之入骨的，不予以严惩就无法保证最起码的社会秩序。

现在的《大清律》里对于此类犯罪，还没有很完善的定罪和定罚。

等到大清制度健全，此类犯罪现象减少，自可以与世界接轨，但在目前还不行，对此，胤祥觉得很有必要让建极殿尽快完善对官员的法律约束。

接下来，便是关于债务等法律的完善。

在大清，或者说更久远的朝代，每年因为债务问题，还不上导致被打死的百姓，可真的不要太多。

中世纪的欧洲，为了维护军队和领主家臣的利用价值，债务人监禁和对债务人身体的处罚办法受到了限制。

但是在封建制度处于低潮时，债务人监禁制度由于得到教会的支持和赞美，又很快得到了复苏。

本来，在摩西的法中存在着保护债务人的庇护制度，并且在古希腊和古罗马的异教，最终在基督教中走向普及。

但在在公元５世纪，这一庇护制度受到罗马法的改造，逐渐走上了拥护债务人监禁和处罚的道路。

如535年发布的新敕法第17号规定，发放债务人的庇护状有两个限制，一是债务人要到法庭接受审判，二是要等到该判决执行完毕。

结果，教会成了债务人审判和债务人监禁的协助者。

教会把负债和支付不能的行为看成是罪恶深重的行为，对于支付不能的债务者，一般都要予以开除教籍的处罚。

当债务人死亡时的财产不足与清偿债务时，则不能给予该债务人以基督教徒式的埋葬。

在一部分地区，神父如果赦免了死去的债务人，该神父就要代为承担该债务人的债务责任。

债务人逃避监禁的，在抓到后要被强制穿上印有记号的服装。

胤祥自然不会去学欧洲那样，那简直就是让大清倒退几百年。

具体应该怎样，胤祥觉得他自己还需要深思熟虑。